O ano de 2022 já começou com muitas polêmicas em diversos campos, e não poderia ser diferente com a área tributária.
O STF julgou, em 2021, o RE 1.287.019 (tema 1.093) e reconheceu a inconstitucionalidade da exigência do ICMS DIFAL pela inexistência de Lei Complementar que trouxesse a previsão de tal cobrança.
A fim de não afetar a arrecadação dos Estados, o STF modulou os efeitos da decisão para que apenas em 2022 passasse a valer a exigência de Lei Complementar.
Em outras palavras, o ICMS DIFAL poderia ainda ser cobrado pelos Estados, sem qualquer modificação, até o final de 2021, mesmo tendo sido julgado inconstitucional.
O período compreendido entre a decisão do STF e o final de 2021 seria o tempo necessário para que fosse editada a Lei Complementar nos moldes definidos pelo STF, e que cada Estado publicasse lei estadual para instituição do imposto, para que a cobrança iniciasse em 2022.
Isso, pois, a Constituição Federal traz algumas regras a serem observadas para cobrança de tributos. Dentre estas regras, destacam-se duas que são aplicáveis à situação exposta, que são: (i) é vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; e, (ii) é vedada a cobrança de tributos antes de decorridos noventa dias da data em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, respeitando a regra anterior.
O que isso quer dizer?
Que a cobrança do imposto novo ou majorado deve ocorrer apenas no ano seguinte ao da sua publicação e, caso a lei tenha sido publicada a menos de noventa dias do fim do ano, a cobrança deverá também aguardar o prazo de noventa dias.
Assim, evita-se a criação de imposto em 31/12, para cobrança já em 01/01 do ano seguinte.
Ocorre que a Lei Complementar não foi editada e publicada em 2021, mas apenas em 05/01/2022. Essa situação levantou dúvidas e discordâncias entre o fisco e as empresas que recolhem esse imposto. Mesmo que todos os Estados publiquem leis em 2022, tais impostos poderão ser cobrados apenas em 2023.
Alguns Estados, como São Paulo e o Paraná, se anteciparam à Lei Complementar nacional e publicaram suas leis estaduais instituindo o imposto do ICMS DIFAL ainda em 2021.
Isso faz com que tais leis cumpram o requisito da anterioridade do exercício financeiro e, portanto, entrariam em vigor após noventa dias da sua publicação, antes mesmo da entrada em vigor da Lei Complementar n°190/2022.
Não há dúvidas que haverá novas discussões para os casos destes Estados que já publicaram lei estaduais em 2021. Cumpre ressaltar que o próprio STF já decidiu que a lei estadual só passa a ser válida após o início da vigência da Lei Complementar (Tema 1.094). Ou seja, mesmo que as leis estaduais de São Paulo e do Paraná, por exemplo, tenham sido publicadas em 2021, elas somente teriam validade após a Lei Complementar nº 190/2022 também passar a valer.
Em conclusão ao narrado até aqui, há bons argumentos para que a cobrança do ICMS DIFAL seja realizada pelos Estados apenas a partir de 2023, uma vez que a Lei Complementar nº 190 foi publicada apenas em 2022.
Agora, deve ser ressaltado, como já mencionado aqui anteriormente, que os Estados não aceitarão perder tamanha arrecadação pelo período de um ano sem ao menos tentar cobrar.
O mais prudente a fazer, aos contribuintes, é a utilização deste período de noventa dias para pleitear judicialmente o direito ao não recolhimento do ICMS DIFAL de 2022.